Re: 具体的に質問します。[3]

投稿者:窪田徹郎
投稿日:2001年9月13日 10時40分33秒
リモートホスト情報:pd5e2ba.tokynt01.ap.so-net.ne.jp
神田龍一氏の投稿「 具体的に質問します。[3]」に対するフォロー記事です

(内容)

> と、書かれていますが、民法378条には、所有権、地上権、永小作権を取得した第3者はてき除できるとなっています。
> 先生が、てき除出来ないと言われるのはなぜですか?地上権に抵当権の設定がなされていないからですか?

そうです。実務で99.99%は所有権に抵当権が設定してあり、それが競売になれば所有権を所得します。マレですが地上権に抵当権が設定され、それが競売になった場合の買受人は所有権を取得するのではなく地上権を取得します。(私も経験しています。)
ですから民法378条にそう書いてある趣旨は、所有権に抵当権が設定してあり、その所有権を買い受けた者を第三取得者と云い、その者に滌除権を与えていますがそれは、その所有権に対してなされた抵当権の滌除が許されているのです。
それに対して、地上権に抵当権が設定されており、その地上権を取得した者は地上権の抵当権が滌除できるのであり所有権に対してなされた抵当権とは違いますから滌除はできません。
このことは前記のように、抵当権実行時における買受権利が違うことから理解できると思います。


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